Para leer y aplicar el Convenio 169 de la OIT como instrumento de derechos humanos, sugerimos leer tres frases claves de su Preámbulo, y dos artículos. El resto del contenido del Convenio 169, en cierto modo, se explica a partir de ahi.
En el preámbulo se fija el sentido: de política a derechos.
A fines de los años 80´s, en un contexto de cambios en el derecho internacional de los derechos humanos, y tras una fuerte crítica al Convenio 107 y a la orientación asimilacionista de las políticas impulsadas por la OIT durante décadas, la Conferencia de la OIT llegó a los siguientes acuerdos:
"Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;
"Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión"
Y se recuerdan los fundamentos de derecho internacional del nuevo Convenio
"Recordando los términos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación"
En base a tales antecedentes, entre otros, y tras arduas negociaciones, en 1989 la Conferencia de la OIT, adopta el Convenio 169.
DOS ARTICULOS CLAVES DEL CONVENIO 169
"Artículo 2
Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
Esta acción deberá incluir medidas
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida."
"Artículo 3
Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos."
CONCEPTOS CLAVES: IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
En base a las citas anteriores podemos plantear el fundamento del Convenio 169: un instrumento que reconoce igualdad de derechos de los pueblos indígenas y al mismo tiempo, constata la situación de discriminación y desigualdad, y establece medidas para erradicar la discriminación.
"Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión;"
Por tanto, teniendo presente las obligaciones de derechos humanos, y principios de igualdad y no discriminación, se establece que
"Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación"
ACCIÓN COORDINADA Y SISTEMÁTICA PARA PROTEGER DERECHOS Y GARANTIZAR IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
Para que los pueblos indígenas puedan gozar plenamente de los derechos humanos, de los que son titulares, los estados deberán desarrollar una "acción coordinada y sistemática" para proteger los derechos de esos pueblos
"asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad"
Tal acción coordinada y sistemática incluye "medidas especiales"
MEDIDAS ESPECIALES
En rigor, el Convenio 169 no establece nuevos derechos, o "derechos diferentes" para los pueblos indígenas. Lo distintivo son las medidas especiales que establece para garantizar igualdad de derechos.
Un concepto clave del Convenio 169 es el de "medidas especiales". Tal como ocurre con otros intrumentos de derechos humanos, tales como la Convención Para la Eliminación de la Discriminación Racial (CEDR), o la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW).
Si se lee atentamente el Convenio 169, se pueden identificar un conjunto sistemático de "medidas especiales", en diversas materias: participación, justicia, tierras, recursos naturales, educación, trabajo, contacto entre fronteras, entre otros asuntos.
No es una lista cerrada de "medidas especiales". Para leer y aplicar el Convenio 169 tenerse siempre presente sus artículos 2 y 3: todos los derechos.
LA CONSULTA PREVIA COMO MEDIDA ESPECIAL
Un ejemplo de "medida especial" es la obligación de los estados de consultar a los pueblos indígenas antes de adoptar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar a dichos pueblos.
La consulta es una "medida especial" básica para garantizar el derecho a la participación efectiva en las decisiones públicas, y para salvaguardar el conjunto de derechos de los pueblos indígenas.
Es el reconocimiento de la situación de desigualdad y exclusión de las decisiones en que se encuentran los pueblos indígenas, y la obligación de no-discriminación, lo que obliga a adoptar esta medida especial, la consulta.
Si los pueblos indígenas estuviesen en pie de igualdad para participar en las decisiones estatales, y sus derechos estuviesen plenamente garantizados, la consulta sería innecesaria o redundante como "medida especial".
Como ha señalado recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Sarayaku:
"La obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos Indígenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, así como la obligación de asegurar los derechos de los pueblos indígenas a la participación en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (artículo 1.1)."
" Esto implica el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos"
TODOS LOS DERECHOS. INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA
A propósito de introducir una cita a la jurisprudencia de la Corte Interamericana para comentar el Convenio 169, debe tenerse presente que el propio Convenio 169 contiene la clave de su interpretación evolutiva:
Artículo 35
"La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales."
En resumen, en el Preámbulo y dos artículos iniciales del Convenio 169, tenemos las claves de su lectura, y en el Artículo 35, la clave para su interpretación evolutiva y armónica con el conjunto del corpus jurídico de los derechos humanos.
*Para leer y aplicar el Convenio 169. Con enfoque en los derechos 16/06/2014 CONVENIO 169 CHILE - NOTICIAS CONVENIO 169. Centro de Políticas Públicas http://goo.gl/y9YKlp
**Víctor Toledo LL. Martes 10 de Diciembre 2013 Día Internacional de los Derechos Humanos. [Publicado originalmente en medium.com ]
